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论投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳

时间 : 2020-06-08 11:07:55      作者 :      浏览次数:21

论投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳

崔起凡

     

摘要:投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳,有利有弊,不过整体而言具有合理性,投资者-东道国仲裁中应当原则上采纳法庭之友陈述。采纳法庭之友陈述应当符合一定的程序性要求。此外,仲裁庭考虑的具体采纳标准包括:法庭之友陈述应当针对争议范围之内的事项,具有特别的价值,仲裁主题事项涉及公共利益,以及法庭之友在案件中具有重大利益,等等。

关键词:投资者-东道国仲裁;法庭之友;法庭之友陈述;采纳

 

引言

截至2016730日,中国对外缔结的BIT超过130个,其中接近105个已经生效。这些双边协定大都约定了通过仲裁方式解决投资者-东道国之间的投资争议。随着“走出去战略”的全面实施以及“一带一路战略”的逐步落实,尤其是一带一路上多数国家法治状况不佳,如何保护和促进中国的海外投资成为目前的亟待研究重大课题。在投资者-东道国仲裁中,当涉及环境、公共卫生、人权等公共利益问题,法庭之友陈述发挥着积极的作用。

法庭之友(amicus curiae)制度起源于英美法。法庭之友是指对于一个诉讼标的具有强烈兴趣,主动向法庭申请,或者根据法庭的要求在诉讼中提交陈述书的非诉讼当事人。法庭之友在法庭允许下提交的书面意见即法庭之友陈述(amicus curiae brief)。在审理案件的过程中,帮助法院做出准确判决,法庭之友向法院提供与案件有关的事实或法律适用方面的意见。其中关于事实方面的法庭之友陈述,是一种言词证据,某种程度上类似于专家证据。比如,Apotex案中,一家咨询管理公司请求成为法庭之友,声称对该案申请人在仲裁中主张的风险投资是否属于“投资”具有专业的知识和背景。

投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳主要涉及两个方面的问题。其一,仲裁庭是否应当采纳法庭之友陈述。这需要从宏观层面考察采纳法庭之友陈述对于投资者-东道国仲裁机制的利弊得失。其二,法庭之友陈述的程序要求和采纳标准,即在具体的投资者-东道国仲裁案件中法庭之友陈述须要满足什么程序和具体条件,仲裁庭才会予以采纳。

需要强调的是,法庭之友陈述的采纳意味着法庭之友陈述进入仲裁程序,当事人有权利对此发表意见,仲裁庭应予以考虑,但并不意味着仲裁庭最终一定认可其中的观点。

一、其他国际争端解决机制中法庭之友陈述的采纳

依据《国际法院规约》第34.2条规定,只有“国际政府组织”才可以向国际法院提出法庭之友陈述,而一般非政府组织则被排除出去。在其他许多国际争端解决机制中,比如国际刑事法院、欧洲法院、欧洲人权法院,原则上都允许采纳法庭之友陈述。WTO框架下,法庭之友陈述的地位有一个演变过程。在“美国标准汽油案”和“欧共体荷尔蒙案”中,专家组拒绝接受法庭之友陈述,认为提交这些书面意见的非政府组织没有资格直接向专家组提出书面意见。在“美国虾案”中,上诉机构推翻该案中专家组的裁决,第一次明确允许专家组接受非政府组织直接递交的法庭之友陈述。不过,关于在WTO框架下是否存在采纳法庭之友陈述的制度空间存在争议。

各个国际司法机构的立法与司法实践存在差别,这是因为受到诸多因素的影响比如,它们不同的发展历史及习惯性做法、司法机构处理的事项性质的差异、案件审理中证据的可获取性,等等。在是否允许法庭之友参与争议解决,以及如何确定相应的参与规则,投资者-东道国仲裁与WTO争端解决机制具有较强可比性。

二、投资者-东道国仲裁中采纳法庭之友陈述的合理性

投资者-东道国仲裁中是否采纳法庭之友陈述不仅是证据问题,也是政策问题,具有一定的政策敏感性。总的来说,它有利有弊,支持论和反对论各有其理由。

(一)支持论的理由

1、保护公共利益。 作为法庭之友的非政府组织关注社会公共利益问题,比如,环境保护、公众健康、人权、劳工权利、可持续发展、文化遗产、反腐,在投资者-东道国仲裁中,当事人或仲裁庭对于这些问题重视不够甚至所忽视,法庭之友的参与可以进行督促和监督,从而发挥保护公共利益的作用。

2、提高裁决质量。投资者-东道国仲裁越来越多地涉及环境、公共卫生、人权等多方面的专门性问题,当事人或仲裁庭在知识、能力以及视角都具有局限性。法庭之友陈述有助于仲裁庭准确理解和认定案件事实尤其是某一专门领域的非政府组织,其观点常常具有权威性。比如,Suez案中,仲裁庭对此予以确认,指出:关于该案主题事项中的公共利益,可能的情况的是,适当的非当事人可以为仲裁庭提供帮助仲裁庭做出正确裁决的视角、论据以及专业知识。Biwater案中,仲裁庭承认请求人处理该案问题所体现出的利益关注、专业知识和视角与双方当事人有实质不同,而这些对案件审理提供了帮助。

3、提高国际投资程序的透明度,提高国际社会对投资者-东道国仲裁机制的信任度,促进投资者-东道国仲裁的健康发展。法庭之友的适度参与还可以提高决策的民主化,更容易获得国际社会包括一般公众的认同,有利于缓解投资仲裁的正当性危机。

4、加强公众对于投资体系的监督。法庭之友的参与促使媒体和公众关注其中涉及公共利益的话题,这种报道或讨论可能影响到国内或国际立法的议题设置及进程,从而使投资规则能够不断完善。

(二)反对论的理由 

1、造成对当事人意思自治的忽视。这种观点认为,仲裁本质属性是契约性,如果双方当事人或一方当事人不同意第三方纳入仲裁程序,那么法庭之友的参与将影响到当事人的自主性以及当事人对仲裁程序应有的掌控。

Methanex案中, 墨西哥反对仲裁庭采纳法庭之友陈述,认为允许非争端当事方向仲裁庭提交法庭之友陈述将会使第三方获得大于NAFTA成员方的权利, 而这种情况并不是NAFTA 成员方的意愿。Aguas del Tunari案中,关于法庭之友参与仲裁,在缺乏明确规则的情况下,仲裁庭指出:非当事方的核心要求超出了仲裁庭的权力范围。两个条约的相互作用以及仲裁的合意性质将非当事方所提问题的控制权交由当事人而非仲裁庭解决。仲裁庭非常清楚的一点是,在缺乏各方当事人同意的情况下,仲裁庭没有权力吸收非当事方进入仲裁程序。

2、法庭之友参与仲裁会费用增加和程序拖延,而速度快和费用低本应是仲裁的基本优势。如果法庭之友陈述被纳入仲裁庭的考虑范围,那么可能来自非当事方的大量材料的提交,增加了仲裁庭和当事人的工作量,可能会导致案件审理的成本增加以及审理期限的拖延。

3非政府组织大多来自发达国家,法庭之友陈述的采纳,可能会使发展中国家处于不利地位。发展中国家对于非政府组织提交法庭之友陈诉持谨慎态度,同时可能认为法庭之友陈述构成对发展中国家事务不请自来的干预。墨西哥在Methanex案和UPS案中反对仲裁庭接受法庭之友陈述书,就是基于这种担忧。

    4、此外,法庭之友在国际范围内并未被广为接受,很多国家(比如墨西哥在Methanex案和UPS案中)不认可法庭之友这一制度。有学者甚至认为,如果法庭之友制度适用于投资者-东道国仲裁,可以被视为代表了普通法对于大陆法的一次胜利 

(三)简评

法庭之友参与投资者-东道国仲裁是一个需要权衡利弊的复杂问题。权衡利弊之后,应当允许法庭之友参与仲裁程序,同时予以规制以趋利避害,具体理由如下。

其一,程序规则并非都需要所有当事人一致同意,对于当事人未做约定或约定不明的事项,仲裁庭有权决定,这属于其“固有权力”范畴,除非当事人有相反的约定或者适用规则有相反的规定。而且,法庭之友参与投资者-东道国仲裁的身份不是作为当事人,仅就提供事实观点的法庭之友陈述而言,法庭之友的身份接近于独立专家,法庭之友陈述相当于专家证据。

其二,关于发展中国家关于非政府组织大多来自发达国家的顾虑。在目前允许法庭之友提交陈述的国际投资案件中, 法庭之友陈述书都表达了国际非政府组织对东道国社会公共利益的关注, 因此,法庭之友通常是以东道国的公共利益为基本出发点。因此,法庭之友参与投资者-东道国仲裁往往对发展中国家有利。

其三,通过具体制度上有所设计对法庭之友参与仲裁程序进行规制,可以减轻程序拖延和费用增加。国际可持续发展组织(IISD)甚至指出,NAFTAWTO的经验表明,法庭之友参与仲裁程序不会造成程序的延误。

其四,投资者-东道国仲裁证据规则本身就是不同法律文化的融合,分别从不同法律文化中吸收适合该机制的规则,许多国际争端解决机制也都允许法庭之友参与争端解决。在仲裁参与者(仲裁员、当事人以及律师)法律文化背景多元化的情况下,关于法庭之友参与投资者-东道国仲裁是普通法对于大陆法的一次胜利的观点过于狭隘。

其五、法庭之友陈述已经在WTO以及其他争端解决机制中广泛运用,与投资者-东道国仲裁的相关实践一样,它是利弊权衡的结果,在总体上法庭之友陈述有利于国际争端解决机制的健康、顺利运行。

最后,全球治理的必要性。法庭之友参与仲裁体现的透明度原则有助于投资者-东道国仲裁机制更好地作为全球治理框架的一部分发挥作用。法庭之友尤其是其中的非政府组织可以在东道国事务中尤其是在涉及环境、人权、公共卫生等议题时表达被投资者-东道国仲裁当事人、仲裁庭忽略的诉求,通过参与投资争议的解决并对公共利益保护进行监督,发挥着国家与国际政府组织无法完全替代的补充作用,促进全球治理的进一步完善。

三、投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述采纳规则的发展

关于投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳,整体上经历了从否定到肯定,从“判例法”到“成文法”的过程。

(一)NAFTA仲裁

Methanex案中,国际可持续发展协会(IISD)等非政府组织向仲裁庭申请提交法庭之友陈述。仲裁庭听取各方意见后认为,接受法庭之友陈述是适当的,关于法庭之友陈述提交的程序问题将与各方当事人协商后决定,而仲裁庭将自行决定法庭之友陈述的“可接受性、相关性、实质性和重要性”。Methanex案是投资者-东道国仲裁实践中第一次接受国家之外的非争端当事方提交的法庭之友陈述。此后,UPS案仲裁庭延续了Methanex案的立场。

Methanex案和UPS案的影响和启发,NAFTA 自由贸易委员会于200310月发出声明( statement),确立了仲裁庭采纳法庭之友陈述的条件和程序。此后的NAFATA仲裁案件,仲裁庭依据该声明决定法庭之友参与仲裁的相关事项。

    (二)ICSID仲裁

    Adt案的背景是,获得供水特许经营权的投资者Adt公司因遭遇当地居民反对放弃投资项目并针对东道国玻利维亚政府提起投资仲裁。在该案中,非政府组织和私人要求向仲裁庭提交口头或书面的意见、出席庭审及获取所有案件材料。仲裁庭拒绝了这些请求,理由是在没有获得当事人同意下“仲裁庭无权赋予此类权利”。

Suez案中, 5个非政府组织向仲裁庭提出申请,要求向仲裁庭提交法庭之友陈述参与案件庭审。仲裁庭认为依据《ICSID仲裁规则》第32条第2款,参加庭审的申请未获得本案申请人的同意因此仲裁庭不能授予非政府组织参加听证会的权利。关于提交法庭之友陈述的申请, 仲裁庭指出根据《华盛顿公约》第44, 仲裁庭对案件程序问题具有自由裁量权,而接受法庭之友陈述属于这样的程序性问题。最终,仲裁庭采纳了法庭之友陈述,理由是:法庭之友向法庭提供独特的观点、看法、见解, 有助于仲裁庭作出正确的裁决,Methanex 案对是否接受法庭之友陈述书问题作出了相同的裁决。本案涉及公共利益接受法庭之友陈述书有助于仲裁庭综合考虑各方面的利益以作出正确的裁决同时有助于增加仲裁程序的透明度APS案中,争议事项与suez案相同均涉及阿根廷大城市的供水及污水处理案情相似,而且两案仲裁庭仲裁员相同。对于法庭之友参与仲裁程序问题,该案仲裁庭作出了相同的裁决。

在国际社会关注投资者-东道国仲裁透明度改革的背景下,2004 10 22 , ICSID 秘书处公布了《ICSID 仲裁体制的可能改进》,涉及法庭之友参与ICSID 仲裁程序问题,供各界发表评论。2006 4 5 , ICSID 秘书处公布了新的ICSID仲裁规则和程序。新规则第37条第2款规定了法庭之友陈述的采纳问题;同时,新规则中修改后的第32条第2款与法庭之友参与仲裁程序有关,规定了仲裁庭在与秘书长协商以后,有权决定“其他人员”依据程序可以参加全部或部分听证会,“除非任一当事方反对”。该规则放松了法庭之友参与庭审的标准,此前的要求是“只有在争议当事人同意的情况下”。

(三)国际贸易法委员会

国际贸易法委员会(UNCITRAL)对于投资者-东道国仲裁透明度与法庭之友参与仲裁的议题也高度关注,并于2013年通过了《UNCITRAL透明度规则》,其第4条和第5条分别规定了“第三人提交材料”和“非争议方条约缔约方提交材料”。

总之,Methanex案仲裁庭关于法庭之友参与仲裁程序的立场在国际投资实践中产生了积极影响,逐渐被ICSID仲裁和其他非ICSID仲裁认可,最终在NAFATA自由贸易委员会的声明、《ICSID仲裁规则》以及《UNCITRAL规则》中以“成文法”的形式确定下来,标志着相关规则正走向完善。

四、投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的程序要求

在投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的提交应当符合程序性要求,否则难以被仲裁庭采纳。

(一)法庭之友的主体资格

根据NAFTA自由贸易委员会的声明,NAFTA没有任何条款限制仲裁庭接受来自非争议当事方的个人或实体(entity)的书面材料。任何成员国的自然人或在成员国领土上有实质性存在的组织均可申请提交法庭之友陈述。此外,NAFTA1128条就规定,非争端缔约方可就该协定解释之问题向仲裁庭提交意见。

UNCITRAL透明度规则》对法庭之友的资格也没有进行限制,其第4条第1款规定,经与争议各方协商后,仲裁庭可允许既不是争议方又不是非争议缔约方的人(“第三人”)就争议范围内的事项向仲裁庭提交书面材料。另外,规则第5条允许非争议缔约方就法律解释问题提交材料。

可见,NAFTA仲裁之下,法庭之友的资格要求非常宽松,《UNCITRAL透明度规则》对法庭之友的资格也没有进行限制。须要强调的是,非争议缔约方也可以作为法庭之友,不过其提交的材料仅限于法律解释问题,不能对具体案件的事实或法律发表意见,所以与证据无关。

国家或国家间组织参与投资者-东道国仲裁会大大增加投资争议解决的复杂性,增大裁决结果的不确定,如果不加以限制,所以国家主体作为法庭之友仅限定于非争端当事方的缔约方。缔约方是投资仲裁的潜在“被告”,投资协定的解释会对同类案件的审理形成事实上的先例,因而非争议缔约方对于投资仲裁中的法律解释具有重大利益,因此非争议缔约方可以提交关于条约解释的材料。

在实践层面,非政府组织最早以法庭之友的身份参与投资仲裁,而且至今也是参与投资者-东道国仲裁最活跃的法庭之友。法庭之友的范围不断扩大,逐渐有行业协会、工会、企业、学者们甚至个人在投资者-东道国仲裁中提交法庭之友陈述,并被仲裁庭采纳。比如,在Glamis 案中,全国矿业协会、印第安民族组织要求参与仲裁;在Merrill & Ring案中,三个加拿大劳工组织要求获得法庭之友身份;在Grand River案中,首席民族联盟请求成为法庭之友。

(二)对许可申请和法庭之友陈述的要求

为了防止非争议第三人大量涌入投资者-东道国仲裁,带来沉重和缺乏价值的诉累,作为一道门槛,第三人需要提交申请,交由仲裁庭审查。

1、对许可申请的要求

根据NAFTA自由贸易委员会的声明,第三人若要提交法庭之友陈述, 必须首先向仲裁庭提交申请书。申请书应该包括:申请人的联系方式、签名、日期;不超过5页;申请人的基本情况,包括其成员组成情况、法律地位、活动目标、活动性质和任何上位组织的基本情况;披露申请人与争端当事方之间是否存在任何直接或间接的联系;披露任何对该法庭之友陈述书提供经济和其他资助的政府、个人或组织;详细说明申请人对该仲裁案件的利益的性质;说明申请人对该案件事实或法律的特殊见解;解释为什么仲裁庭要接受其提交的法庭之友陈述书;9、使用仲裁语言。《UNCITRAL透明度规则》第4条第2款也规定了申请书应该包括的5项内容,与上述声明中的第38项大致对应。

    上述第3项要求是仲裁庭和当事人需要的了解申请人并初步判断其意见有无价值的基本信息,第4项和第5项要求披露它与当事人的关系以及它的经济来源,体现了对法庭之友中立性和独立性的关注,事实上,当事人尤其是仲裁申请人可能对其中立性有所顾虑。与争议方是否具有任何直接或间接的关联以及经济上是否具有独立性,可以帮助仲裁庭评估其意见的可靠性和证明力。如果非政府组织接受了来自东道国的补贴或财政援助,那么可能会对其可靠性产生影响。第6项和第7项实际上是仲裁庭决定是否采纳法庭之友陈述的考虑因素,这一问题将在后文重点论述。上述第1、第2、第8、第9项要求的作用显而易见,在此不展开分析。

2、对法庭之友陈述的要求

自由贸易委员会声明规定第三人提交的材料应:由代表第三人提交材料的人注明日期并签名;行文简洁,无论如何不超过20页,包括附件在内;准确阐明第三人在所涉问题上的立场;并且只涉及争议范围内的事项。UNCITRAL透明度规则》第4条第4款的规定与之类似。

上述对法庭之友陈述的要求,有利于仲裁庭和当事各方快速高效地了解法庭之友的立场并进行质证等活动,避免程序的拖延。

(三)仲裁庭关于法庭之友陈述的自由裁量权

仲裁庭具有处理法庭之友陈述相关程序的自由裁量权。自由贸易委员会在声明中只是“建议仲裁庭采纳关于法庭之友陈述的以下程序”(A部分第3条),这佐证了仲裁庭对于法庭之友陈述的相关程序享有自由裁量权。这体现在以下几个方面:

其一,关于法庭之友提交许可申请和法庭之友陈述的时间要求,相关规则没有明确规定,仲裁庭享有自由裁量权。不过,仲裁庭需要保证任何提交材料不对仲裁程序造成干扰或不适当的负担,或对任何争议方造成不公正的损害。

其二,关于当事人对于第三人申请的意见。依据自由贸易委员会声明(B部分第4条和第5条),关于法庭之友提交材料的许可申请将向所有争议方和仲裁庭提供,仲裁庭应确定合适的时限,争议方可以在该时限内对该申请进行评价。对于仲裁庭而言,听取当事人对申请的意见再做决定通常是稳妥的做法。不过,这只是自由贸易委员会建议的程序,不具有强制性。依据《ICSID仲裁规则》第37 条第2 款,仲裁庭在与争议当事方协商以后,可以接受非争端当事方的个人或实体向仲裁庭提交的就争议范围之内事项所做的陈述书。依据该规定,仲裁庭享有接受法庭之友陈述的自由裁量权,仲裁庭在决定之前须要与争议各方协商,但是最终决定权在仲裁庭而非当事人。所以,仲裁庭有权决定是否允许法庭之友提交材料,如果允许提交,此后是否采纳该材料则是另一个问题。在决定是否采纳该法庭之友陈述的问题上,仲裁庭应当听取各方当事人意见,否则将违反正当程序。

其三,询问法庭之友和要求进一步提交材料的权力。Biwater案中,仲裁庭保留以下权利,即在需要的情况下询问法庭之友关于书面材料的特定问题,要求法庭之友进一步提交书面材料或证据,帮助仲裁庭更好理解法庭之友的立场,不管是在庭审之前还是之后。

(四)当事人的正当程序权利

正当程序是一般法律原则,也是投资者-东道国仲裁的一般原则,不能违反,否则仲裁裁决可能被撤销或难以执行。正当程序的要求同样体现在法庭之友陈述问题上,具体地说,在仲裁庭认定法庭之友陈述之前,当事人有权陈述意见,就像对待其他证据一样。

如果仲裁庭决定同意非争议第三人提交材料,仲裁庭将确定适当的时限,以便争议各方可以对该材料进行书面回应。这是正当程序的要求,并体现在相关规则之中。《UNCITRAL透明度规则》规定:仲裁庭应确保给予争议各方就第三人提交的任何材料发表意见的合理机会。自由贸易委员会的相关声明对此虽然没有明确规定,但是正当程序原则在NAFTA仲裁中可以适用,这一点不言自明。

(五)法庭之友的权利限制

在非争议当事方向仲裁庭申请提交法庭之友陈述时,几乎都会请求参加庭审和获得有关文件,因为这样可以更好地撰写书面意见。

一般来说,法庭之友需要掌握有关争议事项的充分信息,才能有效提供“观点、专业知识和见解”,帮助仲裁庭。因此,法庭之友的上述请求常常具有一定合理性。仲裁庭在处理此类请求时应当在个案基础上视具体情况裁定,防止对程序造成干扰或加重当事方负担。这一要求的本质是投资者-东道国仲裁程序透明度问题,随着透明度改革的推静和投资者-东道国仲裁中透明度的不断提高,法庭之友在这方面的诉求会逐渐减少。

关于法庭之友出庭,《ICSID仲裁规则》第32条第2款规定:“除非任一当事方反对,否则仲裁庭在与秘书长协商以后,有权决定除双方当事者、其代理人、律师、作证之证人和专家以及仲裁庭工作人员以外其他人员,依据程序,可以参加全部或部分听证会。仲裁庭应该采取措施保护当事人的所有权和其他商业秘密。”《ICSID 附加便利规则》第39 条第2 款、第41 条第3 款也有相同的规定。依据上述规则,任一当事人有权排除法庭之友出庭,但如果任何当事人未做反对,法庭之友出庭具有很大的可能性。

如果第三人被授权接触由当事人提交的重要文件。仲裁庭有权对法庭之友陈述做出限制。比如,仲裁庭可以命令该第三人不得公布涉及上述重要文件的法庭之友陈述,至少在仲裁结束之前。

另外如果当事人对于某些文件负有保密义务,那么法庭之友也应当受到同样的约束。在这方面,WTO实践值得借鉴。在“欧共体糖出口补贴案”中,专家组最终拒绝考虑德国糖厂商联盟的书面意见,并指出德国糖厂商联盟如果希望被视为法庭之友,应尽可能尊重WTO争端解决规则,但是它在法庭之友陈述中使用了巴西政府所提交的商业秘密信息。

五、投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳标准

关于采纳法庭之友陈述的标准,NAFATA自由贸易委员会、ICSID仲裁规则以及UNCITRAL仲裁规则通过总结投资者-东道国仲裁的相关实践或者借鉴已有的规则得以确立。

(一)相关规则的规定

根据NAFTA自由贸易委员会的声明,仲裁庭需要根据下列条件决定是否接受法庭之友陈述:非争议当事方的材料通过提出不同于争议方的观点、特殊知识和见解,可以帮助仲裁庭认识、决定与仲裁案件有关的事实、法律问题;非争议当事方材料涉及的问题应该在仲裁案件争议范围之内;非争端当事方对仲裁案件有特殊的利益;仲裁主题事项(subject matter)涉及到公共利益。自由贸易委员会同时指出, 仲裁庭必须确保:避免因非争议当事方提交材料干扰仲裁程序;避免因非争议当事方提交给任何争端当事方造成不恰当的负担和不公正的对待。

ICSID仲裁中,仲裁庭决定是否接受法庭之友陈述应至少考虑以下因素:非争端当事方的材料通过提供不同于当事方的观点、特殊知识或见解,将帮助仲裁庭在与案件有关的事实或法律方面作出裁决;非争端当事方的材料应涉及争议范围内的事项;非争端当事方在仲裁程序中具有重大利益。此外,仲裁庭应保证,非争端当事方提交材料不对仲裁程序造成干扰或者给任一当事方增加不合理负担, 造成不公正对待。

UNCITRAL透明度规则》将第三人和非争议缔约方提交材料分别规定在其第4条和第5条,因非争议缔约方提交的材料仅涉及法律问题,不在本文讨论范围之内,故以下仅阐述第4条的内容。

依据《UNCITRAL透明度规则》,关于是否允许第三人提交材料,除仲裁庭确定的其他相关因素外,仲裁庭应考虑到下列方面:第三人是否在仲裁程序中有重大利益;所提交的材料将在何种程度上通过提出不同于争议各方的观点、特别知识或见解而有助于仲裁庭确定与仲裁程序相关的某一事实或法律问题,此外,第三人提交的材料应只涉及争议范围内的事项。

相似地,《UNCITRAL透明度规则》也规定:仲裁庭应确保任何提交材料不对仲裁程序造成干扰或不适当的负担,或对任何争议方造成不公正的损害。

(二)评析

NAFATA自由贸易委员会的声明、ICSID仲裁规则以及UNCITRAL规则关于采纳法庭之友陈述的采纳标准比较接近,实际上制定在后的两个规则借鉴了NAFATA自由贸易委员会的声明内容。上述三个规则中法庭之友陈述的采纳标准包括以下几个方面:1、材料应针对争议范围之内的事项,具有关联性。2、法庭之友可以提供不同于当事方的观点、特殊知识和见解,而不是重复当事人已有的主张和观点,对于仲裁庭而言具有特别的价值。3、法庭之友在仲裁中具有重大利益或特殊利益。4、不应干扰仲裁程序或者给任一当事方增加不合理负担,或对任何争议方造成不公正的损害。

其中第12个方面保障法庭之友陈述才能有助于仲裁庭认定事实和适用法律,避免浪费时间。关于第4个方面,法庭之友参与仲裁的“反对论”的主要顾虑之一,就是它可能导致费用增加和程序拖延从而影响仲裁效率价值的实现,该项标准主要防止法庭之友参与程序的这一弊端,比如在庭审结束后、仲裁庭撰写裁决书的过程中,如果有法庭之友陈述提供,仲裁庭可以据此拒绝采纳。

以下针对“特别的价值”“主题事项中的公共利益”以及“具有重大利益”等几个具体标准进一步展开分析。

    1、特别的价值

作为采纳法庭之友陈述的基本条件之一,第三人必须通过提供不同于当事方的观点、特殊知识和见解而有助于仲裁庭查明事实或正确适用法律。这一规定要求法庭之友陈述必须具有特别的价值,当法庭之友只是重复当事人主张的事实和理由,那只会干扰仲裁程序,不必要地增加仲裁参与人的费用和负担,仲裁庭不应予以采纳。

问题是,如果无法第三人接触当事人提交的文件,那么如何保障其意见能够具有特别的价值?实际上,这是投资者-东道国仲裁透明度问题。在实践中,时常至少有一方当事人将仲裁文件上网公布,使得这一问题变得不那么严重。随着投资者-东道国仲裁透明度改革的推进,这是一问题将进一步缓解。此外,有些情况下,当法庭之友申请获得案件所涉文件,仲裁庭需要视情况予以满足或者部分地予以满足。

2、主题事项中的公共利益

仲裁主题事项中的公共利益要求在ICSID仲裁规则第37条第2款以及《UNCITRAL透明度规则》中并未被提及。不过,根据NAFTA自由贸易委员会的解释,NAFTA仲裁庭决定是否采纳法庭之友陈述应考虑的因素之一就是仲裁案件涉及公共利益。一些BIT比如《加拿大-斯洛伐克BIT》关于法庭之友陈述的采纳就有此项要求。

公共利益通常是指在环保、公共健康、可持续发展等方面的利益。为防止此类公共利益因当事双方的忽视而受损害,必须允许合适的法庭之友代表公众维护自身权益。公共利益保护是法庭之友参与投资者-东道国仲裁一项主要的正当理由。公民社会参与投资者-东道国仲裁需要案件具有超越特定当事人利益的特点而获得正当性,同时此项要求可以过滤掉那些仅仅对仲裁程序造成负担缺乏依据的法庭之友陈述。

国家关于外资的立法、行政管理以及投资仲裁裁决均会直接或间接影响东道国广大国民的利益,不能因此认定仲裁主题事项涉及公共利益,那是对公共利益的宽泛解读。Suez 案仲裁庭指出,国家行为合法性、国家责任等问题几乎在所有投资仲裁中都存在,仅仅这些不属于公共利益范畴,使该案具有特殊公共利益的是,争端涉及的供水和污水处理系统“向数百万人提供基础公共服务,因而可能引发各种复杂的公共和国际法问题,包括人权方面的考虑”。

3、具有重大利益

参与仲裁的第三人限定为对仲裁存在重大利益的人是有必要的。在该限定条件下,大多数NGOs组织仅因为代表了一种普遍的、抽象的利益而无资格提交法庭之友陈述,这避免无限扩大参与仲裁的潜在第三人的范围。

不过,这种利益不容易界定。如果NGO的创设宗旨可能因仲裁案件而受到消极影响,那么这足以证明该组织在仲裁案件中具有重大利益;法庭之友陈述试图保护作为每个社会基本核心的共同利益也属于这种重大利益。比如,在Glamis案中,印地安盖丘亚人民族组织(Quechuan Indian Nation) 要求提交法庭之友陈述,关于它在该仲裁案件具有利益关系,该组织提出曾经尽力利用立法、行政和政策措施使印地安人的神圣土地获得最大限度的保护,而该案得裁决有可能损害该块土地的完整性。美国政府亦主张,争议的土地涉及印地安人的神圣土地,因此,该组织具有的利益显而易见。最终,仲裁庭认可了这种重大利益的存在。

如果法庭之友陈述被接受,有观点认为,仲裁庭有义务细致地考虑这些材料,并且在最终裁决中援引这些材料的内容并表示赞成或否定,这样有助于第三方参与程序最大程度的可预见性和透明度。不过,这对于仲裁的效率和仲裁庭的自由裁量权将构成威胁,法庭之友参与程序的权利应当进行限制。在WTO的实践中,专家组或者上诉机构准许递交申请并不表示它们将在其报告中讨论法庭之友所表达的意见,这在某种程度上有利于防止专家组和上诉机构的自由裁量权受到限制,减轻专家组和上诉机构负担,顺利推进程序,值得投资者-东道国仲裁在实践中予以借鉴。

六、结论

在投资者-东道国仲裁中,当涉及环境、公共卫生、人权等公共利益问题,法庭之友陈述扮演着越来越积极的角色。投资者-东道国仲裁中法庭之友陈述的采纳,有利有弊,不过整体而言具有合理性,投资者-东道国仲裁中应当原则上采纳法庭之友陈述。采纳法庭之友陈述应当符合程序性要求和具体标准。仲裁庭考虑的采纳标准包括:它应当针对争议范围之内的事项,具有特别的价值,仲裁主题事项涉及公共利益,以及法庭之友在案件中具有重大利益。法庭之友的参与不应干扰仲裁程序或者给任一当事方增加不合理负担或对任何争议方造成不公正的损害。

法庭之友大多来自发达国家,中国作为发展中国家对于法庭之友参与投资者-东道国仲裁仍然存在顾虑。事实上,中国需要直面法庭之友陈述在投资者-东道国仲裁中获得认可的现实,对自身法律与政策进行调整,鼓励我国各类社会组织发展,使其逐渐有能力在国际投资争议中发出自己的声音,包括提供法庭之友陈述,尤其是在中国作为被申请人的仲裁案件中,维护我国的环境、公共卫生、人权等方面的公共利益。当然,即使非政府组织的利益诉求与中国政府的立场可能并不完全一致,只要其诉请合理合法,中国政府也应采取宽容的态度。

 

The Admission of Amicus Curiae Brief in Investor-State Arbitration

Abstract:Accepting amicus curiae brief in Investor-State Arbitration has prons and cons, while it is reasonable that the tribunal is obliged to accept it in principle. Certain procedural requirements should be met in admission of amicus curiae brief. Iner aila, standards on merit should be considered including whether the context is within the scope of dispute, whether it has special value, whether public interest is involved and whether the amicus curiae has interest in the dispute.

Key Words:Investor-State Arbitration, Amicus Curiae, Amicus Curiae Brief, Admission  


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